Работа в отпуске по уходу за ребёнком: проблемы теории и практики
Фото: freepik.com / @ freepik
Статья 67.1 Конституции Российской Федерации провозглашает детей важнейшим приоритетом государственной политики. Государство, создавая условия для всестороннего развития детей, отдаёт приоритет семейному воспитанию. Полноценная реализация соответствующих конституционных положений вряд ли возможна без гарантий в сфере трудового права и права социального обеспечения, в том числе позволяющих родителям и иным лицам с семейными обязанностями совмещать работу и уход за детьми.
Родители детей в возрасте до полутора лет, находясь в отпуске по уходу за ребёнком, могут выйти на работу и сохранить право на ежемесячное пособие по уходу за ребёнком, если они трудятся на условиях неполного рабочего времени или на дому и продолжают осуществлять уход за ребёнком. Это следует из статьи 11.1 Федерального закона от 29 декабря 2006 года № 255-ФЗ «Об обязательном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством» (далее – Федеральный закон об обязательном социальном страховании), статьи 13 Федерального закона от 19 мая 1995 года № 81 «О государственных пособиях гражданам, имеющим детей» (далее – Федеральный закон о государственных пособиях), статьи 256 Трудового кодекса Российской Федерации (далее – ТК РФ). Работодатель обязан предоставить отпуск по уходу за ребёнком не только его отцу или матери, но также иному лицу, фактически осуществляющему уход за ребёнком, например бабушке или дедушке.
Значимость этого права переоценить сложно. Рождение детей, к сожалению, часто становится фактором, который ухудшает материальное положение российских семей. Пособие по уходу за ребёнком для граждан из числа застрахованных лиц составляет 40% среднего заработка, а для иных категорий – твёрдую сумму, которая явно не может покрыть возрастающие расходы семьи. Ещё в 2019 году М. Топилин, на тот момент министр труда и социальной защиты РФ, обращал внимание на то, что рождение детей «ведёт, как правило, к снижению доходов семьи» и что около 80% семей, находящихся за чертой бедности, – это семьи с детьми. «Усилия должны концентрироваться на семьях с двумя детьми и многодетных семьях», – подчеркнул М. Топилин (Ссылка). По данным Росстата, в 2019 году в малоимущих домохозяйствах, имеющих детей до полутора лет, проживало 38,8% российских детей, а в малоимущих многодетных семьях воспитывалось 48% детей (Таблица 2.2. Уровень и профиль бедности среди детей в возрасте 18 лет в группировках по административно-территориальным, демографическим и социально-экономическим признакам // Социально-экономические индикаторы бедности в 2013–2020 гг. М.: Росстат, 2021. С. 29–30. Ссылка).
Намерение законодателя дать «удочку вместо рыбы» необходимо только приветствовать: получая пособие по уходу за ребёнком и заработную плату, пусть и пропорционально отработанному времени, работник хотя бы частично восстанавливает уровень своих доходов, не претендуя на дополнительную помощь от государства. Тем более что действующим трудовым законодательством РФ и законодательством РФ об обязательном социальном страховании пределы продолжительности неполного рабочего времени, позволяющего сохранять выплату пособия по уходу за ребёнком, не установлены и, казалось бы, определяются усмотрением сторон трудового договора. Но именно это и стало камнем преткновения в правоприменительной практике по спорам о возмещении страхователем (работодателем) излишне понесённых страховщиком (Фондом социального страхования РФ, далее – Фонд) расходов на выплату страхового обеспечения.
Аргументация была следующая:
1. Пределы продолжительности неполного рабочего времени законодательно не установлены.
2. Норма части 2 статьи 11.1 Федерального закона об обязательном социальном страховании, во взаимосвязи с положениями ТК РФ и Федерального закона от 16 июля 1999 года № 165 «Об основах обязательного социального страхования», направлена на создание условий для гармоничного сочетания профессиональных и семейных обязанностей посредством сохранения за застрахованным лицом возможности получать обеспечение по обязательному социальному страхованию названного вида.
При решении вопроса о наличии оснований для продолжения выплаты ежемесячного пособия по уходу за ребёнком страхователь и страховщик в каждом конкретном случае оценивают обстоятельства страхового случая, характеризующие объем реализации социального страхового риска (смотри, например, Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 8 июля 2009 г. № Ф09-4211/09-С2 по делу № А60-37546/2008-С9). Примечательно дело, в котором Арбитражный суд Западно-Сибирского округа поддержал страхователя – индивидуального предпринимателя по вопросу о возмещении расходов на выплату страхового обеспечения отцу и тёте, работавшим и одновременно находившимся в отпуске по уходу за ребёнком. Из материалов дела следовало, что матери детей работали воспитателями семейной группы, которую эти дети посещали. Тем не менее суд счёл неопровергнутыми доводы о фактическом уходе за детьми их отцом и тётей (Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 12 ноября 2014 г. № Ф0411166/2014 по делу № А27-5579/2014).
Из определения Конституционного Суда РФ от 28 февраля 2017 года № 329-О следует, что право застрахованного лица на получение данного ежемесячного пособия связано с наступлением такого страхового случая, как уход за ребёнком в возрасте до полутора лет, подтверждаемого предоставлением указанному лицу соответствующего отпуска. Пособие частично компенсирует заработок, утраченный таким лицом по причине его освобождения от исполнения трудовых или служебных обязанностей в связи с уходом за ребёнком, нуждающимся в силу своего возраста в повышенной заботе. В качестве изъятия законодатель предусмотрел возможность сохранения за работником, работающим на условиях неполного рабочего времени, права на получение пособия по уходу за ребёнком при условии ухода за ним. Однако уменьшение продолжительности рабочего дня на тридцать минут, по мнению Конституционного Суда РФ, не позволяет работнику фактически осуществлять уход за ребёнком в полном объёме.
Сокращение рабочего времени менее чем на пять минут в день было признано недостаточным для продолжения осуществления ухода за ребёнком и в определении Верховного Суда РФ от 18 июля 2017 года (Определение Верховного Суда РФ от 18 июля 2017 г. № 307-КГ17-1728 по делу № А132070/2016). Логика здесь в целом похожая: если назначение пособия – это компенсация утраченного заработка, то незначительное уменьшение рабочего времени не может расцениваться как мера, необходимая для продолжения ухода за ребёнком и повлёкшая утрату заработка. Пособие в данном случае не компенсация утраченного заработка, а мера дополнительного материального стимулирования работника. Суд также признал действия работодателя по предоставлению своему работнику пособия, возмещаемого за счёт средств обязательного социального страхования, злоупотреблением правом.
С 2017 года арбитражными судами стали чаще выноситься решения в пользу Фонда. Теперь они, вслед за Фондом, оценивают продолжительность неполного рабочего времени, допустимую для выплаты пособия, но делают это весьма произвольно. По примеру Верховного Суда РФ и Конституционного Суда РФ арбитражные суды довольно часто признают незначительным уменьшение рабочего времени на один час и менее (Постановления Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 10 февр. 2020 г. № Ф018471/2019 по делу № А79-1943/2019, от 16 апр. 2020 г. № Ф01-10212/2020 по делу № А4335783/2019, от 21 янв. 2020 г. № Ф01-7613/2019 по делу № А79-3724/2019; постановления Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 30 июня 2020 г. № Ф02-845/2020 по делу № А10-4799/2019, от 22 апр. 2021 г. № Ф02-1174/2021 по делу № А10-8154/2019, от 15 янв. 2019 г. № Ф02-6200/2018 по делу № А10-1707/2018). При этом один и тот же суд, например Арбитражный суд Северо-Западного округа, в постановлении, датируемом 17 апреля 2019 года (Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 18 апр. 2019 г. № Ф07-3409 /2019 по делу № А52-2304/2018), счёл уменьшение рабочего дня на один час недостаточным для осуществления ухода за ребёнком, а в постановлении от 16 августа 2023 года занял противоположную позицию, указав, что «сам по себе факт сокращения рабочего времени (термин «сокращение рабочего времени», используемый арбитражными судами в данной категории дел, с точки зрения трудового права является не вполне корректным, поскольку допускает смешение понятий сокращённого и неполного рабочего времени) застрахованному лицу [отцу ребёнка] на один час не свидетельствует о злоупотреблении правом на получение пособия по уходу за ребёнком, поскольку более продолжительную часть суток сотрудник посвящал фактическому уходу за ребёнком, а не трудовой деятельности» (Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 16 авг. 2023 г. № Ф07-9783/ 2023 по делу № А56-102397/2022). Наиболее строгого подхода по отношению к страхователям и их работникам придерживается Арбитражный суд Центрального округа. Так, в постановлении от 8 февраля 2022 года установление работникам (отцам) 30-часовой рабочей недели вместо 40-часовой было признано злоупотреблением, поскольку это привело к утрате заработка в меньшем размере, чем размер назначенного пособия (Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 8 февр. 2022 г. № Ф10-6945/21 по делу № А54-2023/2021). Сходная аргументация приведена и в постановлении данного суда от 19 октября 2020 года (Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 19 окт. 2020 г. № Ф10-3001/2020 по делу № А54-5084/2019). В этом деле работника «не спас» даже неполный рабочий день продолжительностью 6,4 часа.
Аргументам работодателя относительно отсутствия правовых механизмов контроля работника при осуществлении им фактического уходя за ребёнком суды не дают правовой оценки (Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 21 янв. 2020 г. № Ф01-7613/2019 по делу № А79-3724/2019).
Однако иногда суды, с учётом всех обстоятельств по делу, принимали решения в пользу страхователя и после 2017 года (смотри, например, Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 24 дек. 2018 г. № Ф098202/2018 по делу № А76-9268/2018). Из всего массива судебной практики особое внимание привлекают три дела. В постановлении от 15 октября 2019 года (Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 15 окт. 2020 г. № Ф07-10505/ 2020 по делу № А56-118294/2019) Арбитражный суд Северо-Западного округа, не увидев злоупотребления со стороны застрахованного лица (отца) в том, что его рабочее время уменьшено на пять часов в неделю, дополнительно акцентировал внимание на том, что в семье воспитывается двое детей, поэтому уход за ними осуществляют оба родителя. На этом основании арбитражным судом справедливо был отвергнут довод Фонда о том, что мать детей в спорный период не работала и фактически уход осуществлялся ею. В постановлении от 8 августа 2023 года (Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 8 авг. 2023 г. № Ф07-9151/ 2023 по делу № А56-111138/2022) этот же суд, поддержав сторону страхователя и его работника (отца), отметил, что с учётом перевода работника на дистанционную работу и уменьшения продолжительности его рабочего времени на один час Фонд не доказал, что работник фактически не осуществляет уход за ребёнком и что в семье отсутствуют гармоничные условия для сочетания профессиональных и семейных обязанностей.
Знаковым является определение Верховного Суда РФ от 21 августа 2023 года (Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 21 авг. 2023 г. № 309-ЭС23-5380 по делу № А47-10968/2021), вынесенное Судебной коллегией по экономическим спорам. Фабула дела такова: Фонд отказал страхователю (индивидуальному предпринимателю) в возмещении ему излишне понесённых расходов на выплату страхового обеспечения работнице, которая до отпуска по уходу за ребёнком работала неполный рабочий день (4 часа) и неполную рабочую неделю (20 часов) и в отпуске продолжила работать в аналогичных условиях. Так как после наступления страхового случая утраты дохода работницы не произошло, Фонд решил, что выплата пособия в этой ситуации не является компенсацией утраченного заработка, а приобретает характер дополнительного материального стимулирования.
Решение Арбитражного суда Оренбургской области было в пользу страхователя, однако Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд и Арбитражный суд Оренбургского округа поддержали позицию Фонда.
Отменяя постановления указанных судов и оставляя в силе решение суда первой инстанции, Верховный Суд РФ указал на два ключевых момента:
1. Право на получение пособия застрахованным лицом компенсирует ту часть заработка, которую работник мог бы получать при условии полной занятости, однако лишён этого, поскольку обязан обеспечить малолетнему ребёнку надлежащий уход.
2. Законодательство не содержит положений, требующих, чтобы для сохранения пособия до начала отпуска по уходу за ребёнком застрахованное лицо работало на условиях полной занятости у того же работодателя (или вообще работало).
Суд также отметил, что размер получаемой заработной платы на условиях неполного рабочего времени меньше размера пособия и что лишение работницы (многодетной матери) пособия снижает уровень её материального обеспечения, искажая суть государственной поддержки семьи, материнства, отцовства и детства.
Таким образом, при разрешении данной категории споров можно отметить проблему выборочного и произвольного применения судами одного или нескольких следующих критериев:
- осуществление застрахованным лицом фактического ухода за ребёнком, возможность сочетания существующего графика работы и ухода за ребёнком (если в отпуске по уходу за ребёнком находится отец, суды могут дополнительно выяснить, работает ли мать ребёнка);
- предоставление отпуска по уходу за ребёнком только одному из членов семьи;
- компенсационный характер пособия [1], которое не должно быть мерой дополнительного материального стимулирования работника.
Применение указанных критериев обнаруживает определенные сложности, в том числе связанные с пробелами законодательного регулирования.
При этом «фактический уход» вряд ли подразумевает обязательное исключение из процесса ухода, воспитания и общения с ребёнком иных лиц: другого родителя, родственников, няни. Физиологические и психологические особенности ребёнка до полутора лет таковы, что его нельзя оставить без присмотра даже на четыре часа. Поэтому если бы законодатель счёл необходимым, чтобы работник в отпуске по уходу за ребёнком не отвлекался на работу и уделял внимание исключительно ребёнку, работу на условиях неполного рабочего времени следовало бы запретить вовсе, увеличив при этом размер пособия до 100% среднего заработка. Однако этого не случилось.
Итак, остаётся формальный признак – работа на условиях неполного рабочего времени или на дому.
Нормы статьи 256 ТК РФ и статьи 11.1 Федерального закона об обязательном социальном страховании являются императивными для работодателя: работодатель не вправе отказать работнику в удовлетворении заявления о досрочном выходе из отпуска по уходу за ребёнком и установлении неполного рабочего времени с сохранением права на пособие по уходу за ребёнком. Продолжительность неполного рабочего времени работника, исходя из институционального принципа свободы трудового договора, стороны трудового договора вправе определить сами с учётом обоюдных интересов. Представляется, что Фонд, отказывая страхователям в возмещении расходов на выплату пособия ввиду недостаточности времени для ухода за ребёнком, выходит за пределы своей компетенции, определённой Федеральным законом от 14 июля 2022 года № 236-ФЗ «О Фонде пенсионного и социального страхования Российской Федерации», поскольку фактически устанавливает условия применения норм федерального законодательства о труде и социальном страховании.
И. В. Мухин и И. В. Малых задают справедливый вопрос: как можно требовать от работодателя «должного поведения» в форме ограничения прав работника на установление режима неполного рабочего времени в том объёме, который пока не сформулирован ни в законе, ни в судебной практике, ни даже в теории (отсутствуют пределы допустимой продолжительности неполного рабочего времени) [2]. Поэтому во избежание произвольного толкования законодательства и предотвращения злоупотребления правом нормативные ориентиры для неполного рабочего времени необходимы. И следует согласиться с позициями Верховного Суда РФ и Конституционного Суда РФ, согласно которым уменьшение рабочего времени на пять или даже тридцать минут в этом случае имеет формальный характер.
Если исходить из цели пособия по уходу за ребёнком – частичной компенсации утраченного заработка, то одним из вариантов решения могло бы стать закрепление в статье 256 ТК РФ и статье 11.1 Федерального закона об обязательном социальном страховании нормы о том, что продолжительность неполного рабочего времени, необходимого для ухода за ребёнком с целью сохранения права на получение ежемесячного пособия, не может превышать 60% нормальной продолжительности рабочего времени, что соответствует 4,8 часа ежедневно (или 23 часам в неделю). Однако такой вариант видится неудачным: ограничение рабочего дня работника этими пределами создаст искусственные ограничения для работодателя и/или обернётся для работника необходимостью задерживаться на работе без оплаты. Взяв за основу правоприменительную практику, можно предусмотреть в статье 256 ТК РФ и статье 11.1 Федерального закона о социальном страховании уменьшение рабочего времени не менее чем на один час. При этом в каждом конкретном случае Фонд может опровергнуть указанную презумпцию и доказывать в суде факт неисполнения работником обязанностей по уходу за ребёнком.
Необходим особый подход к многодетным семьям и семьям с детьми-инвалидами. Поскольку в таких семьях, как правило, оба родителя участвуют в уходе за детьми, отцы должны иметь право получать пособие, работая в отпуске по уходу за ребёнком, несмотря на отсутствие трудоустройства у матери. Важно уйти от «презумпции виновности работника», которого подозревают в желании обогатиться за счёт Фонда, ведь стремление работать в отпуске по уходу за ребёнком часто связано с недостаточным уровнем возмещения заработной платы в связи с наступлением данного страхового случая.
Рассуждая о компенсаторной функции пособия по уходу за ребёнком, мы приходим к выводу о том, что её значение утрачивается и в будущем такое пособие будет тяготеть к государственным пособиям для граждан, имеющих детей, как мере поддержки семей с детьми. Об этом свидетельствует, например, расширительная трактовка Верховным Судом РФ в определении от 21 августа 2023 года компенсации утраченного заработка (не только реально имевшегося до отпуска, но и потенциального, который работник мог бы получать при условии занятости в течение полного рабочего дня), а также законодательная инициатива Минтруда РФ, в соответствии с которой правом на получение пособия наделяются работники, выходящие на работу из отпуска по уходу за ребёнком ранее достижения им возраста полутора лет или в период предоставленного отпуска по уходу за ребёнком работающие у другого работодателя (Проект федерального закона «О внесении изменений в статью 256 Трудового кодекса Российской Федерации». ID проекта: 139338. Ссылка). Данный проект можно усовершенствовать, предусмотрев соответствующие изменения не только в статью 256 ТК РФ, но и в коррелирующую с ней статью 11.1 Федерального закона о социальном страховании. При этом работники, находящиеся в отпуске по уходу за ребёнком и зарегистрировавшиеся в этот период в качестве самозанятых, уже имеют возможность получать пособие по уходу за ребёнком вне зависимости от своих доходов и без проверки на предмет фактического ухода за ребёнком.
В заключение отметим, что судебная практика по данной категории дел на сегодняшний день не является единообразной и провоцирует правовую неопределённость в вопросе установления работнику, совмещающему выполнение трудовой функции и уход за ребёнком до полутора лет, пределов неполного рабочего времени в целях сохранения за ним права на получение пособия по уходу за ребёнком. «Крайним» при таком подходе оказывается работодатель, который будет обязан понести затраты на возмещение излишне понесённых Фондом расходов на выплату страхового обеспечения, хотя с точки зрения трудового права действовал добросовестно и в рамках закона.
Рискнём предположить, что косвенным образом это может негативно сказаться на трудовых отношениях с женщинами и лицами с семейными обязанностями. Несмотря на уголовно-правовой запрет необоснованного отказа в приёме на работу или необоснованного увольнения беременной женщины или женщины, имеющей детей в возрасте до трех лет (ст. 145 Уголовного кодекса РФ), работодатели будут всячески избегать под благовидными предлогами принимать на работу указанных лиц, в том числе и из-за потенциальных проблем с пособиями по уходу за ребёнком.
Говоря о тактическом устранении правового пробела, полагаем, что проблема оперативно могла бы быть решена посредством дополнения Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28 января 2014 года № 1 «О применении законодательства, регулирующего труд женщин, лиц с семейными обязанностями и несовершеннолетних» разъяснением о том, что для целей статьи 256 ТК РФ уменьшение рабочего времени не менее чем на один час является достаточным условием для сохранения права на пособие по уходу за ребёнком. Однако это не лишает Фонд права в зависимости от конкретных обстоятельств опровергать соответствующую презумпцию.
Если рассуждать о перспективах, размер пособия по уходу за ребёнком с учётом социального риска бедности, с которым сталкиваются семьи с детьми, вряд ли способен компенсировать утраченный заработок. Он в большей мере становится мерой социальной поддержки семей с детьми, позволяющей пополнить семейный бюджет, который при рождении детей испытывает существенные нагрузки.
С учётом прогнозируемого роста потребности в рабочей силе желание застрахованных лиц осуществлять уход за детьми и одновременно работать требует всяческого поощрения со стороны государства.
В этой связи хотелось бы положительно оценить наметившееся изменение судебной практики, которое может свидетельствовать о начале трансформации функциональной природы пособия по уходу за ребёнком: от компенсации утраченного заработка к мере социальной поддержки семей с детьми.
Уже после того, как статья была направлена в редакцию журнала, стало известно, что седьмого декабря 2023 года Государственная Дума РФ приняла Федеральный закон «О внесении изменений в статью 256 Трудового кодекса Российской Федерации» (проект № 458129-8), предусматривающий сохранение права на получение ежемесячного пособия по уходу за ребёнком за матерью ребёнка и другими лицами, имеющими право на данное пособие и вышедшими на работу из отпуска по уходу за ребёнком ранее достижения им возраста полутора лет. Таким образом, высказанная в статье гипотеза находит практическое подтверждение. Авторы выражают уверенность в том, что эти изменения позволят многим российским семьям сохранить доход и обеспечить должный уход за детьми.
Список литературы
1. Маматказин И. Р. Социально-страховые правоотношения как элемент системы гарантий свободы труда // Вестник Пермского университета. Юридические науки. - 2013. - № 3. - С. 139–143.
2. Мухин И. В., Малых И. В. Право работающей женщины на пособие по уходу за ребёнком до полутора лет: история и современность // Право и политика. - 2019. - № 3. - С. 75–96.
Оригинал публикации: Васильева Ю. В., Шуралёва С. В. Работа в отпуске по уходу за ребёнком: проблемы теории и практики // Ex jure. - 2024. - № 1. - С. 88–100. - DOI: 10.17072/2619-0648-2024-1-88-100.